2018年7月4日晚18：30，浙江靖霖（宁波）律师事务所刑辩道场活动如期开展。本期道场，我所执行主任余光升律师、陈东豪律师与大家分享了“吴某某开设赌场案”的办案全过程。从证据入手，从细节着眼，在一张调取证据通知书中发现问题，在电子数据中寻找辩点。彰显了律师工作态度的认真与负责，体现了律师辩护工作的细致与全面。

本案是宁波市某区第一起“利用微信进行赌博”的案件，案件走向一波三折，陈东豪律师首先介绍了本案的一审和二审情况。

案情简介

2017年3月至2017年7月18日，被告人吴某某、王某某、顾某某通过微信建立“斗牛群”，吸引参赌人员加入，开始时均为关系较好的朋友，后来通过朋友邀请朋友并经过管理员审核的方式入群，5个人可开通一个房间，利用“阿拉斗牛”APP游戏软件的游戏进行赌博。被告人吴某某等以收取“房费”的名义抽头获利，共计非法获利人民币314256元。

一审情况

一、辩点发现与辩护意见

一张漏洞百出的调取证据通知书，为律师没有头绪的辩护工作打开了新局面。通过仔细审查电子数据，两位律师有重大发现：本案的电子数据提取、收集程序违法，真实性难以确定，针对性地提出如下辩护意见：

（一）提取、收集的电子数据存在十大“不明”

 1.公安机关向谁发出调取证据通知不明；2.谁收到了公安机关调取证据通知书不明；3.谁是电子数据持有人不明；4.谁是电子数据制作人不明；5.电子数据制作的具体时间不明；6.原始介质存放地不明；7.见证人不明；8.提取电子数据的活动过程不明；9.调取电子数据的主体，即“我局”不明；10.是否存在“深圳财付通支付科技有限公司”不明。更为重要的是，“数据资料”的制作人不是“数据资料”的持有人“深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部”，而不是持有人制作的“数据资料”当然没有法律上的效力。

（二）电子数据的提取、收集存在六大程序违法

1.违反“两高”一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五条，没有采取任何一种方式保护电子数据的完整性；

2.违反《规定》第九条，难以证明本案中电子数据与原始电子数据一致；

3.违反《规定》第十三条，调取证据通知书没有寄达电子证据持有人，接收调取证据通知书的人不是公安机关所要通知的人，也不是电子证据的持有人；

4.违反《规定》第十四条，无法确认电子数据是由何人所持有、何人所提供、何人所提取、何人所收集提供，也就无法保证电子数据的客观真实性；

5.违反《规定》第十五条，本案没有见证人，也没有对此进行说明；

6.违反《规定》十八条，本案原始电子数据没有封存，不能确定其与原始介质的同一性。

二、辩护意见采纳情况及判决结果

法院采纳了律师提出的关于电子数据的辩护意见：因涉案电子证据存在调取、提取、制作过程不明和程序不规范等情形，无法对证据内容的真实性进行审查，难以保证涉案电子证据的完整性，故不作为定案的根据。对抽头渔利的数额，以能够印证的各被告人的供述予以认定。

被告人吴某某以开设赌场罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。

二审情况

一、检察院抗诉

某区检察院认为原审法院事实认定错误，量刑明显不当，提出抗诉。并提交了手机微信信息提取笔录、调取证据通知书、电子数据及数据整理表格、关于电子数据调取、转化、删选、提取及统计的情况说明等证据。

二、辩护意见

二位律师作为吴某某的辩护人，针对检察院的抗诉理由，提出六点辩护意见：（一）抗诉书关于电子证据合法的抗诉理由不能成立。（二）抗诉书关于没有适用“排非”程序的抗诉理由不能成立。（三）抗诉书关于将犯罪成本从犯罪所得数额中扣除的抗诉理由不能成立。（四）整理数据不属于电子数据，在本案中不得作为证据使用。（五）吴某某等人购买房卡的数量，与其最终获利无关，二者间不存在因果关系。（六）抗诉书关于量刑明显不当的抗诉理由不能成立。

三、辩护意见采纳情况及判决结果

二审法院认为，一审期间，公诉机关提供了侦察机关向财付通公司调取的原审被告人吴某某、潘某某通过微信账号收取的“房费”电子数据，但没有提供必要证明或者合理解释来说明电子数据的具体来源、形成经过以及电子数据的转化、删选提取和统计过程。原审法院无法对电子数据的证据三性进行审查，不将其作为定案根据，并无不当。

二审期间，检察机关提供了新的证据并申请侦查人员出庭作证，就电子数据的相关问题进行说明。根据新的证据及出庭侦查人员的证言，可以证实侦察机关指派二名侦查人员，向电子数据持有人递交了调取证据通知书，注明了需要调取电子数据的相关信息，腾讯公司按照相关规定将电子证据刻录在不可擦写的光盘上交给侦查人员，为便于直观统计涉案数额，侦查人员在未改动电子数据内容的情况下，将光盘中的电子数据予以提取并转化成表格文档，进而通过限定“时间”、“出入”、“金额”等选项来删选统计得出吴某某、潘某某通过特定微信账号所收取的抽头渔利数额，据此可以充分说明在案电子数据来源的合法性、客观性和关联性，提取、转化、删选和统计的方法及过程也可以确保电子数据的原始性、完整性和一致性，故在案电子数据可以作为定案的证据，并据以认定各原审被告人开设赌场抽头渔利共计36万余元。抗诉机关及出庭检察员的意见成立，法院予以采纳。

二审法院对吴某某改判有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

四、二审存在的问题

1.某区检察院提出关于“排除非法证据”的抗诉理由，但本案中的电子数据并不属于非法证据，抗诉理由错误；

2.电子数据的刻录主体必然是一个有名有姓的人，这一个人是谁都没有找到，光盘从何而来都不明了，是谁把光盘给了办案人员？该光盘在刻录过程中有无经过篡改？该光盘内容与服务器中的内容完整性有无认定？收集程序是否合法？这些问题在实质上依然没有得到解决。

二审最终改判依然存在争议。

余律师分享了自己的办案心得：1.律师要全案复印卷宗材料，仔细阅卷，不错过一张纸，保持对证据的敏感性，善于从案卷细节中发现问题； 2.作为律师，要多打问号、多提问题；3.沟通十分重要，实质性问题争取与办案人员当面沟通，了解对方的想法，年轻律师更要学会沟通、善于沟通;4. 律师要为当事人提供全面的法律服务，不仅要做定性辩护、量刑辩护，还要进行关系到当事人罚金、退赃、减刑的数额辩护，工作要充分且有针对性。

课后，大家对违法所得、非法获利、抽头渔利的区别和联系进行了充分的讨论。

靖霖所 供稿